منع ازدواج با فرزندخوانده منع تکلیفی است نه وضعی
دکتر محمود حکمت‌نیا، دانش‌آموخته حوزه و دانشگاه بوده و هم‌اکنون نیز استاد دانشگاه و عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی بوده و تخصص فقه و اصول، فلسفه، و حقوق دارد. با او تبصره تبصره مربوط به ماده 26 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست را به بررسی نشستیم.
تبصره مربوط به ماده 26 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، پیش از قانون شدن آن، مورد بحث‌ها و بررسی‌های متعدد قرار گرفت و علی‌رغم نقدهای فراوان، به تأیید مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان رسیده و تبدیل به قانون شد. اما هنوز هم این نقدها همچنان ادامه داشته و متخصصان و کارشناسان در تلاشند اصلاحیه‌هایی به این قانون بزنند.
مهرخانه در پرونده مربوط به فرزندخواندگی، مجدداً این تبصره را با یکی دیگر از کارشناسان مورد بررسی قرار داده است.
دکتر محمود حکمت‌نیا، دانش‌آموخته حوزه و دانشگاه بوده و هم‌اکنون نیز استاد دانشگاه و عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی بوده و تخصص فقه و اصول، فلسفه، و حقوق دارد. با او این تبصره را به بررسی نشستیم.
- تاکنون درخصوص تبصره ماده 26 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، نقل‌ها و نقدهای فراوانی توسط حقوقدانان و اهل فقه صورت گرفته است. نظر شما درخصوص این تبصره چیست؟
قبل از ورود به این ماده، ابتدا لازم می‌دانم بحث مقدماتی را مطرح کنم. ببینید قانون در هر حوزه، بایستی به سه سؤال اساسی پاسخگو باشد؛ یک اینکه این قانون برای چه وضع می‌شود؟؛ یعنی هدف قانون، دو اینکه چه چیز وضع می‌شود؟؛ یعنی مفاد و محتوای قانون، و سه اینکه چگونه وضع می‌شود؟؛ یعنی شیوه قانون‌نگاری و قانون‌نویسی. قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، از این سه منظر قابل بررسی است. این قانون همان‌طور که در عنوان آن ذکر شده، هدف خود را حمایت قرار داده است. پس قرار است در این قانون بحث‌هایی مطرح شود که در حمایت از این دسته افراد قرار می‌گیرد؛ یعنی اگر این موارد نباشد، به این قشر آسیب وارد شده و در روابط اجتماعی‌شان مشکل ایجاد می‌شود.
اما در راستای حمایت از این قشر، چه باید کرد؟ این بایدها و نبایدها بستگی به مبانی، منابع فقهی، فرهنگ، مشکلات عرفی، و درحقیقت ظرفیت‌های دینی و فرهنگی و مشکلاتی دارد که ممکن است در فرهنگ ایرانی وجود داشته باشد؛ یعنی ما براساس اسلوب‌های پذیرفته شده که منافاتی با فقه نداشته و متناسب با فرهنگمان باشد، می‌خواهیم از این کودکان حمایت کنیم. البته قرار نیست هر حکمی که مربوط به این قشر است را در این قانون بیاوریم؛ یعنی نمی‌خواهیم رساله احکام کودکان بی‌سرپرست و بدسرپرست را بنویسیم. مثلاً در این قانون هیچ بحثی درخصوص محرمیت مطرح نشده است و تلقی قانونگذار این بوده که این حوزه حمایتی نیست که حکومت بخواهد در آن دخالت کند، بلکه مردم خودشان با ابزارها و مشاوره‌ها راهکارهایی برای آن پیدا خواهند کرد. پس این قانون احکامی که در راستای هدف قانون باشد را مطرح کرده است.
نکته سوم اینکه این قانون بایستی در چه قالبی ریخته شود؟؛ آیا باید همه اصول حمایتی در خود قانون بیاید یا در جاهای دیگر اصلاحیه‌هایی صورت گیرد؟، آیا با همین ادبیات باید لحاظ شود؟، آیا با استثنا زدن، کار حل می‌شود؟ و مواردی ازین دست. این سؤالات این قانون را به لحاظ بیان متقن می‌کند و بیان آن را با چارچوب‌های حقوقی تطبیق می‌دهد. حقوق هم در هدف، هم در محتوا، و هم در بیان، اصولی دارد که وقتی با هم جمع شوند یک قانون خوب استخراج می‌شود.
این قانون به لحاظ هدف روشن است؛ هدف آن حمایت بوده بر اساس ماده یک، حمایت‌های مورد نظر، حمایت‌های اقتصادی و معنوی هستند. درحقیقت به دلیل اینکه این کودکان سرپرست مناسب ندارند یا فاقد سرپرست هستند، لذا برای رفع خلأهای اقتصادی و معنوی آنها باید یک نظام حمایتی از طریق خود مردم فراهم شود و دولت درصدد است نظامی طراحی کند تا این فرآیند تسهیل شود.
اما آنچه در این قانون، موضوع نزاع و قابل گفتگوست، ماده 26 این قانون است؛ این ماده مسئله‌ای را مطرح می‌کند و آن این است که اگر بین سرپرست و طفلی که به سرپرستی گرفته شده تفاوت جنسیتی وجود داشته باشد، آیا می‌توانند با یکدیگر ازدواج کنند؟ این مسئله‌ای بوده که این ماده‌قانونی درصدد پاسخ به آن بوده است. البته لازم به ذکر است که جایگاه این بحث در قانون حمایت نیست، بلکه در حقوق مدنی است. در قانون مدنی بحثی وجود دارد در مورد اینکه کودکانی که زیر سن قانونی هستند چگونه ازدواج کنند. تکلیف این نوع ازدواج را قانون مدنی مشخص کرده است. از منظر ماده 1041 قانون مدنی، "عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به 15 سال تمام شمسی، منوط به اذن ولی و با شرط رعایت مصلحت به تشخیص دادگاه صالح است." لذا طفل با هرکس بخواهد ازدواج کند، اگر به سن قانونی نرسیده باشد، بحث آن در قانون مدنی پاسخ داده شده است. پس تا زمانی که صدق کودکی می‌کند، کاری نداریم که پدر دارد یا ندارد، تحت سرپرستی غیر است یا خیر، در هر صورت بایستی به این صورت عمل شود. درحقیقت وضعیت ازدواج کودکان، صرف‌نظر از هر رابطه‌ای با کودک، در قانون مدنی مشخص شده و ابهامی نیز وجود ندارد. ازطرفی بعد از سن بلوغ، درصورتی که دختر رشیده باشد، خودش ازدواج می‌کند و در غیر این‌صورت نیاز به به اذن ولی (پدر یا جد پدری) دارد و اگر اینها در دسترس نبودند، حاکم باید دخالت نماید.
حال سؤال اینجاست که آیا طرف ازدواج، می‌تواند سرپرست خودش باشد؟؛ اولاً بایستی توجه داشت این بحثی است در رابطه با حکم وضعی چنین نکاحی؛ یعنی آیا نکاح صحیح است یا باطل؟ در حکم وضعی نکاح، بحث بر سر صحت و فساد نکاح است؛ مثلاً می‌گویند نکاح برادر با خواهر باطل است، نکاح مسلمان با غیرمسلمان باطل است. اما ادبیات دیگری نیز داریم که منع تکلیفی را می‌رساند. منع تکلیفی، کاری به صحت و بطلان ندارد، بلکه می‌خواهد بگوید این کار، کار خوبی نیست؛ آن را انجام ندهید. اگر انجام دادید، قانون شما را مجازات می‌کند. مثلاً فرض کنید در قوانین نکاح آمده است مأموران سیاسی با اتباع بیگانه ازدواج نکنند؛ این منع، به معنای این نیست که ازدواجشان باطل است، بلکه به این معناست که این کار، سیستم رفتاری آنها قرار نگیرد و اگر قرار گرفت، جریمه می‌شوند؛ مثلاً یا باید از کارشان را استفعا دهند یا همسرشان را طلاق دهند، ولی وارد صحت و فساد آن نمی‌شود.
به همین‌صورت، پس در ازدواج سرپرست با کودک تحت سرپرستی خود نیز دو بحث مطرح است: یکی اینکه آیا این ازدواج باطل است؟؛ یعنی مثل ازدواج پدر و فرزند، خواهر و برادر است؟، یا اینکه باطل نیست ولی منع تکلیفی دارد؟؛ به این معنا که در نظام قانونی کشور اگر کسی انجام دهد با مجازات و جریمه روبرو می‌شود؟ به نظر من این ماده‌قانونی با ادبیاتی که نوشته شده، منع تکلیفی را می‌رساند نه وضعی و حتی نیاز به تبصره ندارد. در این ماده‌قانونی آمده است ازدواج سرپرست با فرزندخوانده ممنوع است. این منع، منع تکلیفی است نمی‌خواهد حکم به بطلان دهد. می‌خواهد بگوید اگر کسی ازدواج کند، مجازات می‌شود. لذا با نگاه تکلیفی، این ماده نیاز به تبصره ندارد. دولت به دلیل مصالحی که در نظر می‌گیرد؛ روابط عاطفی، مسائل اجتماعی، جرم‌زایی این امر، اینکه ممکن است فضای نامتعادل فرهنگی ایجاد شود، اختلافی در خانواده‌ها ایجاد شود و...، این نوع ازدواج را منع کرده است؛ اما منع تکلیفی.
- البته ایراد فقهی شورای نگهبان بود که باعث نوشته شدن این تبصره شد.
بله، اما اگر چنین ادبیات حقوقی به شورای نگهبان منتقل می‌شد و می‌توانست با توجه به این ادبیات حقوقی تصمیم‌گیری کند، اصلاً نیازی به تبصره وجود نداشت. این ازدواج به لحاظ تکلیفی ممنوع بوده و دولت از آن حمایت نمی‌کند و اگر کسی چنین ازدواجی داشت، مجازت می‌شود. ولی نمی‌خواهد در مورد صحت یا بطلان آن صحبتی کند. بیان صحت یا بطلان، ادبیات دیگری دارد. از همین جا فهمیده می‌شود اینکه یک عده مطرح می‌کنند که به جای "ممنوع است" بنویسید "باطل است"، قابل قبول نیست. در واقع بطلانش را نمی‌توان ثابت کرد، ولی آیا هر آنچه باطل نبود، آدم باید انجام دهد؟ خیلی چیزها صحیح است، ولی به این معنا نیست که باید همه صحیح‌ها را انجام دهیم. اصلاً خیلی از صحیح‌ها را نباید انجام داد.
کسانی که به چنین ممنوعیت‌هایی ایراد فقهی دارند توجه داشته باشند در نظام حقوقی موارد زیادی از چنین ممنوعیت‌هایی داریم که درصدد بیان حکم تکلیفی و ممنوعیت قانونی است نه حکم وضعی و بطلان. از قضا مواردی از آن هم دقیقاً درباره ممنوعیت ازدواج است؛ مثل همین ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه. یا حتی در احکام ازدواج، قانونگذار می‌گوید ازدواج بدون ثبت ممنوع است، ولی کسی نمی‌تواند چنین ازدواجی را باطل کند. یا در همین ماده می‌گوید ازدواج مجدد سرپرست بدون اجازه دادگاه ممنوع است. این نشان می‌دهد قانونگذار مصلحت‌سنجی کرده و خواسته مدیریت این امر را داشته باشد. در اینجا نیز ما ممکن است به لحاظ قانونی این را لحاظ کنیم و بگوییم این ازدواج، ممنوعیت تکلیفی دارد.
- ممکن است فردی بگوید منع تکلیفی صرف کفایت نکرده و باید به نحوی لحاظ شود که شائبه این اتفاق به صفر برسد. آیا راه‌حل تکمیلی برای رفع این نگرانی وجود ندارد؟
رابطه سرپرست و فرزندخوانده برخلاف رابطه ولایی پدر- فرزندی، یک رابطه قراردادی است. در این نوع رابطه می‌توانیم قراردادهای تیپ داشته باشیم و در آنجا شرط کنیم که مثلاً سرپرست تا 50 سال، 100 سال، می‌پذیرد که با این فرد ازدواج نکند. اینکه در قراردادهای نکاح نوشته شود اگر زنی شوهرش همسر دوم اختیار کند، حق طلاق دارد، آیا مگر به لحاظ شرعی زن حق طلاق دارد؟ خیر. ولی با استفاده از ظرفیت‌های قراردادی به وکالت از مرد به او حق طلاق می‌دهیم و در نکاح‌نامه شرط می‌کنیم. این امور چیزهایی است که قانون به ما اجازه نمی‌دهد، ولی شروط اجازه می‌دهد. در قانون نمی‌توان آنها را وارد کرد، ولی از شرط می‌توانیم استفاده کنیم.
درحقیقت قانون حمایت می‌تواند تعیین کند در این قرارداد چه باید بیاید، طرف قرارداد چه کسی باشد؛ مثلاً بهزیستی باید با کسی قرارداد ببندد که معتاد نباشد، سوءرفتار نداشته باشد و... . همان‌طور که بهزیستی شرایط خاصی را در گزینش سرپرست رعایت می‌کند یکی از موارد هم می‌تواند این باشد که بگویند با کسی می‌توانی قرارداد ببندی که این شرط را امضا کند. در این صورت ما از ظرفیت فقهی خود استفاده کرده‌ایم، ادبیات فقهی را تغییر نداده ایم، و مصلحت نیز لحاظ شده است. به‌طور حتم فقهای شورای نگهبان شش فقیه عادل اسلام‌شناسند و نباید کسی انتظار داشته باشد براساس عواطف حکم شرع را تغییر دهند. اما همان‌طور که گفته شد جامعه حقوقی به راحتی می‌توانست با کمی دقت بیشتر، راهکار حقوقی مناسبی برای این مسئله ارائه دهد.
لذا من در تفسیر ماده 26 و تبصره ذیل آن، در مرحله اول بر این باور هستم که اگر بگوییم ازدواج سرپرست با فرزندخوانده ممنوع است، هیچ اشکال حقوقی ایجاد نمی‌کند با این وصف که این منع، منع تکلیفی باشد نه وضعی و شورای نگهبان نیز با این ادبیات نباید مشکلی داشته باشد. و ثانیاً لزومی هم ندارد این امر در قانون لحاظ شود؛ نه اینکه آن را رها کرده و یا سکوت کنیم، بلکه در شروط ضمن قرارداد وارد می‌کنیم. در این صورت باید در این قانون یک ماده اضافه شود با این مضمون که سازمان بهزیستی در قراردادی که می‌بندد، شروطی نیز با توجه به مصالح کودک می‌تواند در نظر بگیرد.
- با این توضیحات، منع موجود در این ماده قانونی منع تکلیفی بوده و در دیگر قوانین نیز ما از این دست موارد داریم. اگر چنین ادبیاتی با شرع سازگاری دارد، چرا شورای نگهبان با آن مخالفت کرده است؟
همان‌طور که گفته شد اگر ادبیات درستی به‌کار برده می‌شد، شورای نگهبان علی‌القاعده با این تفکر مشکلی ندارد.
- اعلام بطلان یک ازدواج چه تفاوتی با منع آن دارد که همین تغییر برداشت می‌تواند موجب ایراد شورای نگهبان شود؟
توجه داشته باشید که ما در حقوق خانواده دستمان بسته است و هر ادبیاتی را نمی‌توانیم به کار بریم. لفظ «باطل است»، تبعاتی دارد که پذیرش آن واقعاً مشکل است. اگر گفتیم رابطه باطل است، یعنی باید حکم دهیم که این رابطه نامشروع و زناست و احکام زنا را جاری کنیم؛ مثلاً آن دختری که با رضایت دست به این کار زده عنوان زانی پیدا می‌کند، مهر به او تعلق نمی‌گیرد، طرفین مجازات زنا را باید متحمل شوند، بایستی شلاق بخورد، بچه متولدشده از این رابطه ولد زناست، ارث نمی‌برد، احکام ولد زنا بر او بار می‌شود.
- واقعاً وقوع سه ازدواج از این نوع آن هم در تقریباً چهار دهه، نامأنوس بودن این نوع ازدواج با بافت فرهنگی خانواده ایرانی را نشان می‌دهد و اصلاً بیانگر این است که ذهن خانواده‌ها برای فرزندخواندگی، به این سمت گرایشی نداشته و ندارد.
سرپرستی گرفتن فرزند براساس ادبیات اخلاقی و فقهی صورت می‌گیرد و مردم خودشان رعایت می‌کنند و کسی اصلاً این ادبیات در ذهنش نیست. خانواده‌ها برای گرفتن بچه و با همین هدف مراجعه می‌کنند. ازطرفی مردم ما مسلمانند و حواسشان به دین بوده و اولین عنصر در ذهنشان ایجاد محرمیت است. ازدواج در فرض نامحرمیت صورت می‌گیرد. چرا این بحث به وجود نمی‌آید؟ چون اولین مسئله‌ای که بعد از فرزندخواندگی در خانواده‌ها مطرح می‌شود، ایجاد محرمیت است. آیا خانواده فرهنگی ما، خانواده‌ایست که مثلاً پسربچه‌ای را به فرزندی قبول کرده و همین‌طور تا بزرگسالی با زن خانه نامحرم بماند و بعد از فوت مرد خانه، بخواهد با این زن ازدواج کند؟ این خانواده اصلاً خانواده فرهنگی ما نیست. این سه مورد هم علی‌القاعده برای ایجاد محرمیت بوده است. خانواده ایرانی ممکن است در برخی موارد به لحاظ پوشش، احکام محرمی و نامحرمی را رعایت نکنند، ولی در حد همان پوشش است نه بیشتر.
- به نظر می‌رسد حتی مطرح کردن این‌گونه موارد خیلی خیلی نادر در قانون، خود سبب منحرف شدن اذهان جامعه به این سمت شده و حتی ممکن است جرم‌زا باشد.
بله، این هم محتمل است و حتی ریشه قرآنی دارد؛ زمانی که حضرت یعقوب به برادران یوسف گفت مراقب باشید گرگ یوسف را نخورد، ذهن پسرانش را به این سو جهت داد. این امر باید به لحاظ جرم‌شناسی بحث و بررسی شود. در فرهنگ ایرانی این امر به این نحو قابل تحقق نیست، باید خیلی فرهنگ معکوس شود که جای طرح داشته باشد. البته منع قانونی تا حدی در قانون اعمال شده و به نظر نمی‌رسد تا این حد جرم‌زا باشد. بایستی ضدارزش‌ها را تا جایی که احتمال خردمندانه‌ای برای آن داریم، در قانون لحاظ کنیم. مثلاً باید در قانون آورده شود که خرید و فروش مشروبات الکلی حرام است. اصل قضیه درست است ولی این میزان استدلال کافی نیست.
- ممنون از فرصتی که در اختیارمان قرار دادید. اگر جمع‌بندی نهایی داشته باشید، ممنون می‌شوم.
خلاصه بحث این شد که اولاً این قانون برای حمایت است نه احکام کودکان تحت سرپرستی و باید موارد مربوط به حمایت در آن لحاظ شود. ثانیاً باید در چارچوب فقه کار کنیم، نه اینکه فکر کنیم این چارچوب قابل تغییر است؛ چون احکام خانواده در همه نظام‌ها در چارچوب ارزش‌ها تدوین می‌شود و این مخصوص یک کشور اسلامی نیست. ثالثاً اینکه منع وارد شده در تبصره ماده 26، به معنای منع وضعی و صحت و بطلان نیست؛ چراکه آثار بطلان قابل پذیرش نیست، بلکه منع تکلیفی است و تبصره‌ای هم نیاز ندارد. رابعاً علاوه بر این، ما می‌توانیم این تبصره را حذف کنیم، اما در شروط ضمن قرارداد سرپرستی آن را لحاظ نماییم.
مهرخانه در پرونده مربوط به فرزندخواندگی، مجدداً این تبصره را با یکی دیگر از کارشناسان مورد بررسی قرار داده است.
دکتر محمود حکمت‌نیا، دانش‌آموخته حوزه و دانشگاه بوده و هم‌اکنون نیز استاد دانشگاه و عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی بوده و تخصص فقه و اصول، فلسفه، و حقوق دارد. با او این تبصره را به بررسی نشستیم.
- تاکنون درخصوص تبصره ماده 26 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، نقل‌ها و نقدهای فراوانی توسط حقوقدانان و اهل فقه صورت گرفته است. نظر شما درخصوص این تبصره چیست؟
قبل از ورود به این ماده، ابتدا لازم می‌دانم بحث مقدماتی را مطرح کنم. ببینید قانون در هر حوزه، بایستی به سه سؤال اساسی پاسخگو باشد؛ یک اینکه این قانون برای چه وضع می‌شود؟؛ یعنی هدف قانون، دو اینکه چه چیز وضع می‌شود؟؛ یعنی مفاد و محتوای قانون، و سه اینکه چگونه وضع می‌شود؟؛ یعنی شیوه قانون‌نگاری و قانون‌نویسی. قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست، از این سه منظر قابل بررسی است. این قانون همان‌طور که در عنوان آن ذکر شده، هدف خود را حمایت قرار داده است. پس قرار است در این قانون بحث‌هایی مطرح شود که در حمایت از این دسته افراد قرار می‌گیرد؛ یعنی اگر این موارد نباشد، به این قشر آسیب وارد شده و در روابط اجتماعی‌شان مشکل ایجاد می‌شود.
اما در راستای حمایت از این قشر، چه باید کرد؟ این بایدها و نبایدها بستگی به مبانی، منابع فقهی، فرهنگ، مشکلات عرفی، و درحقیقت ظرفیت‌های دینی و فرهنگی و مشکلاتی دارد که ممکن است در فرهنگ ایرانی وجود داشته باشد؛ یعنی ما براساس اسلوب‌های پذیرفته شده که منافاتی با فقه نداشته و متناسب با فرهنگمان باشد، می‌خواهیم از این کودکان حمایت کنیم. البته قرار نیست هر حکمی که مربوط به این قشر است را در این قانون بیاوریم؛ یعنی نمی‌خواهیم رساله احکام کودکان بی‌سرپرست و بدسرپرست را بنویسیم. مثلاً در این قانون هیچ بحثی درخصوص محرمیت مطرح نشده است و تلقی قانونگذار این بوده که این حوزه حمایتی نیست که حکومت بخواهد در آن دخالت کند، بلکه مردم خودشان با ابزارها و مشاوره‌ها راهکارهایی برای آن پیدا خواهند کرد. پس این قانون احکامی که در راستای هدف قانون باشد را مطرح کرده است.
نکته سوم اینکه این قانون بایستی در چه قالبی ریخته شود؟؛ آیا باید همه اصول حمایتی در خود قانون بیاید یا در جاهای دیگر اصلاحیه‌هایی صورت گیرد؟، آیا با همین ادبیات باید لحاظ شود؟، آیا با استثنا زدن، کار حل می‌شود؟ و مواردی ازین دست. این سؤالات این قانون را به لحاظ بیان متقن می‌کند و بیان آن را با چارچوب‌های حقوقی تطبیق می‌دهد. حقوق هم در هدف، هم در محتوا، و هم در بیان، اصولی دارد که وقتی با هم جمع شوند یک قانون خوب استخراج می‌شود.
این قانون به لحاظ هدف روشن است؛ هدف آن حمایت بوده بر اساس ماده یک، حمایت‌های مورد نظر، حمایت‌های اقتصادی و معنوی هستند. درحقیقت به دلیل اینکه این کودکان سرپرست مناسب ندارند یا فاقد سرپرست هستند، لذا برای رفع خلأهای اقتصادی و معنوی آنها باید یک نظام حمایتی از طریق خود مردم فراهم شود و دولت درصدد است نظامی طراحی کند تا این فرآیند تسهیل شود.
اما آنچه در این قانون، موضوع نزاع و قابل گفتگوست، ماده 26 این قانون است؛ این ماده مسئله‌ای را مطرح می‌کند و آن این است که اگر بین سرپرست و طفلی که به سرپرستی گرفته شده تفاوت جنسیتی وجود داشته باشد، آیا می‌توانند با یکدیگر ازدواج کنند؟ این مسئله‌ای بوده که این ماده‌قانونی درصدد پاسخ به آن بوده است. البته لازم به ذکر است که جایگاه این بحث در قانون حمایت نیست، بلکه در حقوق مدنی است. در قانون مدنی بحثی وجود دارد در مورد اینکه کودکانی که زیر سن قانونی هستند چگونه ازدواج کنند. تکلیف این نوع ازدواج را قانون مدنی مشخص کرده است. از منظر ماده 1041 قانون مدنی، "عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به 15 سال تمام شمسی، منوط به اذن ولی و با شرط رعایت مصلحت به تشخیص دادگاه صالح است." لذا طفل با هرکس بخواهد ازدواج کند، اگر به سن قانونی نرسیده باشد، بحث آن در قانون مدنی پاسخ داده شده است. پس تا زمانی که صدق کودکی می‌کند، کاری نداریم که پدر دارد یا ندارد، تحت سرپرستی غیر است یا خیر، در هر صورت بایستی به این صورت عمل شود. درحقیقت وضعیت ازدواج کودکان، صرف‌نظر از هر رابطه‌ای با کودک، در قانون مدنی مشخص شده و ابهامی نیز وجود ندارد. ازطرفی بعد از سن بلوغ، درصورتی که دختر رشیده باشد، خودش ازدواج می‌کند و در غیر این‌صورت نیاز به به اذن ولی (پدر یا جد پدری) دارد و اگر اینها در دسترس نبودند، حاکم باید دخالت نماید.
حال سؤال اینجاست که آیا طرف ازدواج، می‌تواند سرپرست خودش باشد؟؛ اولاً بایستی توجه داشت این بحثی است در رابطه با حکم وضعی چنین نکاحی؛ یعنی آیا نکاح صحیح است یا باطل؟ در حکم وضعی نکاح، بحث بر سر صحت و فساد نکاح است؛ مثلاً می‌گویند نکاح برادر با خواهر باطل است، نکاح مسلمان با غیرمسلمان باطل است. اما ادبیات دیگری نیز داریم که منع تکلیفی را می‌رساند. منع تکلیفی، کاری به صحت و بطلان ندارد، بلکه می‌خواهد بگوید این کار، کار خوبی نیست؛ آن را انجام ندهید. اگر انجام دادید، قانون شما را مجازات می‌کند. مثلاً فرض کنید در قوانین نکاح آمده است مأموران سیاسی با اتباع بیگانه ازدواج نکنند؛ این منع، به معنای این نیست که ازدواجشان باطل است، بلکه به این معناست که این کار، سیستم رفتاری آنها قرار نگیرد و اگر قرار گرفت، جریمه می‌شوند؛ مثلاً یا باید از کارشان را استفعا دهند یا همسرشان را طلاق دهند، ولی وارد صحت و فساد آن نمی‌شود.
به همین‌صورت، پس در ازدواج سرپرست با کودک تحت سرپرستی خود نیز دو بحث مطرح است: یکی اینکه آیا این ازدواج باطل است؟؛ یعنی مثل ازدواج پدر و فرزند، خواهر و برادر است؟، یا اینکه باطل نیست ولی منع تکلیفی دارد؟؛ به این معنا که در نظام قانونی کشور اگر کسی انجام دهد با مجازات و جریمه روبرو می‌شود؟ به نظر من این ماده‌قانونی با ادبیاتی که نوشته شده، منع تکلیفی را می‌رساند نه وضعی و حتی نیاز به تبصره ندارد. در این ماده‌قانونی آمده است ازدواج سرپرست با فرزندخوانده ممنوع است. این منع، منع تکلیفی است نمی‌خواهد حکم به بطلان دهد. می‌خواهد بگوید اگر کسی ازدواج کند، مجازات می‌شود. لذا با نگاه تکلیفی، این ماده نیاز به تبصره ندارد. دولت به دلیل مصالحی که در نظر می‌گیرد؛ روابط عاطفی، مسائل اجتماعی، جرم‌زایی این امر، اینکه ممکن است فضای نامتعادل فرهنگی ایجاد شود، اختلافی در خانواده‌ها ایجاد شود و...، این نوع ازدواج را منع کرده است؛ اما منع تکلیفی.
- البته ایراد فقهی شورای نگهبان بود که باعث نوشته شدن این تبصره شد.
بله، اما اگر چنین ادبیات حقوقی به شورای نگهبان منتقل می‌شد و می‌توانست با توجه به این ادبیات حقوقی تصمیم‌گیری کند، اصلاً نیازی به تبصره وجود نداشت. این ازدواج به لحاظ تکلیفی ممنوع بوده و دولت از آن حمایت نمی‌کند و اگر کسی چنین ازدواجی داشت، مجازت می‌شود. ولی نمی‌خواهد در مورد صحت یا بطلان آن صحبتی کند. بیان صحت یا بطلان، ادبیات دیگری دارد. از همین جا فهمیده می‌شود اینکه یک عده مطرح می‌کنند که به جای "ممنوع است" بنویسید "باطل است"، قابل قبول نیست. در واقع بطلانش را نمی‌توان ثابت کرد، ولی آیا هر آنچه باطل نبود، آدم باید انجام دهد؟ خیلی چیزها صحیح است، ولی به این معنا نیست که باید همه صحیح‌ها را انجام دهیم. اصلاً خیلی از صحیح‌ها را نباید انجام داد.
کسانی که به چنین ممنوعیت‌هایی ایراد فقهی دارند توجه داشته باشند در نظام حقوقی موارد زیادی از چنین ممنوعیت‌هایی داریم که درصدد بیان حکم تکلیفی و ممنوعیت قانونی است نه حکم وضعی و بطلان. از قضا مواردی از آن هم دقیقاً درباره ممنوعیت ازدواج است؛ مثل همین ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه. یا حتی در احکام ازدواج، قانونگذار می‌گوید ازدواج بدون ثبت ممنوع است، ولی کسی نمی‌تواند چنین ازدواجی را باطل کند. یا در همین ماده می‌گوید ازدواج مجدد سرپرست بدون اجازه دادگاه ممنوع است. این نشان می‌دهد قانونگذار مصلحت‌سنجی کرده و خواسته مدیریت این امر را داشته باشد. در اینجا نیز ما ممکن است به لحاظ قانونی این را لحاظ کنیم و بگوییم این ازدواج، ممنوعیت تکلیفی دارد.
- ممکن است فردی بگوید منع تکلیفی صرف کفایت نکرده و باید به نحوی لحاظ شود که شائبه این اتفاق به صفر برسد. آیا راه‌حل تکمیلی برای رفع این نگرانی وجود ندارد؟
رابطه سرپرست و فرزندخوانده برخلاف رابطه ولایی پدر- فرزندی، یک رابطه قراردادی است. در این نوع رابطه می‌توانیم قراردادهای تیپ داشته باشیم و در آنجا شرط کنیم که مثلاً سرپرست تا 50 سال، 100 سال، می‌پذیرد که با این فرد ازدواج نکند. اینکه در قراردادهای نکاح نوشته شود اگر زنی شوهرش همسر دوم اختیار کند، حق طلاق دارد، آیا مگر به لحاظ شرعی زن حق طلاق دارد؟ خیر. ولی با استفاده از ظرفیت‌های قراردادی به وکالت از مرد به او حق طلاق می‌دهیم و در نکاح‌نامه شرط می‌کنیم. این امور چیزهایی است که قانون به ما اجازه نمی‌دهد، ولی شروط اجازه می‌دهد. در قانون نمی‌توان آنها را وارد کرد، ولی از شرط می‌توانیم استفاده کنیم.
درحقیقت قانون حمایت می‌تواند تعیین کند در این قرارداد چه باید بیاید، طرف قرارداد چه کسی باشد؛ مثلاً بهزیستی باید با کسی قرارداد ببندد که معتاد نباشد، سوءرفتار نداشته باشد و... . همان‌طور که بهزیستی شرایط خاصی را در گزینش سرپرست رعایت می‌کند یکی از موارد هم می‌تواند این باشد که بگویند با کسی می‌توانی قرارداد ببندی که این شرط را امضا کند. در این صورت ما از ظرفیت فقهی خود استفاده کرده‌ایم، ادبیات فقهی را تغییر نداده ایم، و مصلحت نیز لحاظ شده است. به‌طور حتم فقهای شورای نگهبان شش فقیه عادل اسلام‌شناسند و نباید کسی انتظار داشته باشد براساس عواطف حکم شرع را تغییر دهند. اما همان‌طور که گفته شد جامعه حقوقی به راحتی می‌توانست با کمی دقت بیشتر، راهکار حقوقی مناسبی برای این مسئله ارائه دهد.
لذا من در تفسیر ماده 26 و تبصره ذیل آن، در مرحله اول بر این باور هستم که اگر بگوییم ازدواج سرپرست با فرزندخوانده ممنوع است، هیچ اشکال حقوقی ایجاد نمی‌کند با این وصف که این منع، منع تکلیفی باشد نه وضعی و شورای نگهبان نیز با این ادبیات نباید مشکلی داشته باشد. و ثانیاً لزومی هم ندارد این امر در قانون لحاظ شود؛ نه اینکه آن را رها کرده و یا سکوت کنیم، بلکه در شروط ضمن قرارداد وارد می‌کنیم. در این صورت باید در این قانون یک ماده اضافه شود با این مضمون که سازمان بهزیستی در قراردادی که می‌بندد، شروطی نیز با توجه به مصالح کودک می‌تواند در نظر بگیرد.
- با این توضیحات، منع موجود در این ماده قانونی منع تکلیفی بوده و در دیگر قوانین نیز ما از این دست موارد داریم. اگر چنین ادبیاتی با شرع سازگاری دارد، چرا شورای نگهبان با آن مخالفت کرده است؟
همان‌طور که گفته شد اگر ادبیات درستی به‌کار برده می‌شد، شورای نگهبان علی‌القاعده با این تفکر مشکلی ندارد.
- اعلام بطلان یک ازدواج چه تفاوتی با منع آن دارد که همین تغییر برداشت می‌تواند موجب ایراد شورای نگهبان شود؟
توجه داشته باشید که ما در حقوق خانواده دستمان بسته است و هر ادبیاتی را نمی‌توانیم به کار بریم. لفظ «باطل است»، تبعاتی دارد که پذیرش آن واقعاً مشکل است. اگر گفتیم رابطه باطل است، یعنی باید حکم دهیم که این رابطه نامشروع و زناست و احکام زنا را جاری کنیم؛ مثلاً آن دختری که با رضایت دست به این کار زده عنوان زانی پیدا می‌کند، مهر به او تعلق نمی‌گیرد، طرفین مجازات زنا را باید متحمل شوند، بایستی شلاق بخورد، بچه متولدشده از این رابطه ولد زناست، ارث نمی‌برد، احکام ولد زنا بر او بار می‌شود.
- واقعاً وقوع سه ازدواج از این نوع آن هم در تقریباً چهار دهه، نامأنوس بودن این نوع ازدواج با بافت فرهنگی خانواده ایرانی را نشان می‌دهد و اصلاً بیانگر این است که ذهن خانواده‌ها برای فرزندخواندگی، به این سمت گرایشی نداشته و ندارد.
سرپرستی گرفتن فرزند براساس ادبیات اخلاقی و فقهی صورت می‌گیرد و مردم خودشان رعایت می‌کنند و کسی اصلاً این ادبیات در ذهنش نیست. خانواده‌ها برای گرفتن بچه و با همین هدف مراجعه می‌کنند. ازطرفی مردم ما مسلمانند و حواسشان به دین بوده و اولین عنصر در ذهنشان ایجاد محرمیت است. ازدواج در فرض نامحرمیت صورت می‌گیرد. چرا این بحث به وجود نمی‌آید؟ چون اولین مسئله‌ای که بعد از فرزندخواندگی در خانواده‌ها مطرح می‌شود، ایجاد محرمیت است. آیا خانواده فرهنگی ما، خانواده‌ایست که مثلاً پسربچه‌ای را به فرزندی قبول کرده و همین‌طور تا بزرگسالی با زن خانه نامحرم بماند و بعد از فوت مرد خانه، بخواهد با این زن ازدواج کند؟ این خانواده اصلاً خانواده فرهنگی ما نیست. این سه مورد هم علی‌القاعده برای ایجاد محرمیت بوده است. خانواده ایرانی ممکن است در برخی موارد به لحاظ پوشش، احکام محرمی و نامحرمی را رعایت نکنند، ولی در حد همان پوشش است نه بیشتر.
- به نظر می‌رسد حتی مطرح کردن این‌گونه موارد خیلی خیلی نادر در قانون، خود سبب منحرف شدن اذهان جامعه به این سمت شده و حتی ممکن است جرم‌زا باشد.
بله، این هم محتمل است و حتی ریشه قرآنی دارد؛ زمانی که حضرت یعقوب به برادران یوسف گفت مراقب باشید گرگ یوسف را نخورد، ذهن پسرانش را به این سو جهت داد. این امر باید به لحاظ جرم‌شناسی بحث و بررسی شود. در فرهنگ ایرانی این امر به این نحو قابل تحقق نیست، باید خیلی فرهنگ معکوس شود که جای طرح داشته باشد. البته منع قانونی تا حدی در قانون اعمال شده و به نظر نمی‌رسد تا این حد جرم‌زا باشد. بایستی ضدارزش‌ها را تا جایی که احتمال خردمندانه‌ای برای آن داریم، در قانون لحاظ کنیم. مثلاً باید در قانون آورده شود که خرید و فروش مشروبات الکلی حرام است. اصل قضیه درست است ولی این میزان استدلال کافی نیست.
- ممنون از فرصتی که در اختیارمان قرار دادید. اگر جمع‌بندی نهایی داشته باشید، ممنون می‌شوم.
خلاصه بحث این شد که اولاً این قانون برای حمایت است نه احکام کودکان تحت سرپرستی و باید موارد مربوط به حمایت در آن لحاظ شود. ثانیاً باید در چارچوب فقه کار کنیم، نه اینکه فکر کنیم این چارچوب قابل تغییر است؛ چون احکام خانواده در همه نظام‌ها در چارچوب ارزش‌ها تدوین می‌شود و این مخصوص یک کشور اسلامی نیست. ثالثاً اینکه منع وارد شده در تبصره ماده 26، به معنای منع وضعی و صحت و بطلان نیست؛ چراکه آثار بطلان قابل پذیرش نیست، بلکه منع تکلیفی است و تبصره‌ای هم نیاز ندارد. رابعاً علاوه بر این، ما می‌توانیم این تبصره را حذف کنیم، اما در شروط ضمن قرارداد سرپرستی آن را لحاظ نماییم.
